Julgamento do Mensalão. Algumas Ponderações necessárias.

(texto chato e muito técnico, mas necessário)
Alguns apontamentos a respeito do julgamento dos réus do mensalão (AP 470-STF) se fazem necessários, creio eu, em razão de algumas informações que circulam na Imprensa.
1. A prescrição é direito fundamental do cidadão. Afinal, o Estado-Juiz, ciente de uma infração penal, tem, por lei, tempo hábil e necessário para a persecução criminal e para investigação, denúncia e demais procedimentos, todos eles previstos na legislação processual brasileira.
2. A prescrição opera efeitos tanto na esfera penal quanto nas esferas cível, tributária e administrativa, justamente porque não pode o cidadão ficar refém de situações passadas por tempo indeterminado. Assim, por exemplo, um cheque não compensado por insuficiência de fundos, por exemplo, ficará no Cadastro apenas por cinco anos, findos os quais será retirada a inscrição do contribuinte. A Fazenda tem cinco anos para propor ação fiscal por inadimplência tributária. Passados os cinco anos, decai do direito de cobrar. E por aí vai...
3. São imprescritíveis, no Ordenamento Brasileiro, apenas aqueles crimes definidos pelo Constituinte como de permanente repulsa. Todos os demais crimes prescrevem, conforme a gravidade da pena, em períodos previamente definidos.
4. A definição de como se opera a prescrição no direito penal material consta do Código Penal, assim definido:

 Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

        I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

        II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

        III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

        IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

        V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

        VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

        Prescrição das penas restritivas de direito

        Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

        Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        § 1^o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

        § 2^o  (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

        Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

        Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

        Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional

        Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Prescrição da multa

        Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

        I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

        II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

        Redução dos prazos de prescrição

        Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Causas impeditivas da prescrição

        Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Causas interruptivas da prescrição

        Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        III - pela decisão confirmatória da pronúncia;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

        V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

        VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

        § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Logo, pela própria leitura do texto legal, percebe-se que a análise sobre possível prescrição em agosto é de todo temerária porque tem que partir de um único pressuposto - de que todos os condenados (se condenados houver) serão apenados no mínimo de pena, ou - no máximo - que a pena de cada um dos possíveis condenados não será superior a um ano onze meses e vinte e nove dias.

5. Explico-me. A pena para os crimes de formação de quadrilha está assim definida no Código Penal:

 Quadrilha ou bando

        Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

        Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

        Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

6. Logo, em conformidade com o disposto no artigo 109, IV, como a pena máxima excede dois anos a prescrição se opera em oito anos. Assim, para que se diga que a prescrição ocorreu em agosto será necessário que ocorram duas hipóteses:

a) Que os Ministros fixem a prescrição com base na pena ideal, ou seja, que eles definam em julgamento, a pedido do Ministro Relator, que os réus, em razão das determinações do Código, notadamente o art. 59, não poderão ser apenados em mais que um ano, onze meses e vinte e nove dias. Assim, incidiria a prescrição do art. 109, V. Só que isso não é admitido pelos Tribunais Superiores, como bem ensina Luiz Flavio Gomes:

"a prescrição virtual (ou antecipada ou em perspectiva), que só é admitida (sabiamente) pela jurisprudência da primeira instância (os tribunais não a admitem – Súmula 440 do STJ), como sempre foi atrelada à prescrição retroativa, também foi cortada pela metade. Só é possível agora entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença." http://jus.uol.com.br/revista/texto/14895/lei-no-12-234-2010-mudancas-na-prescricao-penal

b) que ao final do julgamento, quando ele acontecer, os Ministros, verificando que as penas foram inferiores a 2 anos.

Ainda assim restaria um problema: boa parte dos que estão sendo julgados na AP470 estão incursos em mais de um crime. Os demais crimes têm penas maiores do que a pena prevista no art.288. Logo, aplicar-se-ia o art. 118 que determina claramente que as penas mais leves somente prescrevem no mesmo prazo das penas mais graves. Assim, a incidência da prescrição somente poderia ser verificada no julgamento, principalmente para aqueles que estão enquadrados em mais de um ato delituoso.

Mais. Ainda que a imprensa esteja contando o prazo prescricional a partir do ocorrido, ou seja pela data do fato (2005/2006) operou-se um instituto do direito: o da interrupção da prescrição. Desse modo, quando o STF reunido aceitou a denúncia o prazo foi interrompido e recomeçou a contar do início. Logo, os oito anos de contagem prescricional devem correr a partir da aceitação da denúncia;a denúncia foi aceita no final de agosto de 2007, interrompendo o curso da prescrição, com a contagem se iniciando a partir daí.

Como se percebe, nenhum dos réus acusado de formação de quadrilha está denunciado apenas por formação de quadrilha. Logo, ainda que a prescrição se operasse no mínimo da pena (coisa que eu, particularmente, em razão do tio penal, duvido que seja a pena prescrita) a pena menor só prescreverá se, e somente se, o denunciado for absolvido no outro crime. Isso porque, em conformidade com o art.118, as penas menores somente prescrevem junto com as penas mais graves. Reparem na lista abaixo quer todos os demais crimes começam com pena mínima de dois anos. Logo, necessariamente, sendo os réus condenados por formação de quadrilha e ainda pelo outro crime, as penas prescreverão em conjunto.

(para maior compreensão sugiro leitura de Fernando Galvão, Direito Penal - Parte Geral, Editora Del Rey, páginas 879 a 926).

Logo, no meu entender, a gritaria geral para julgamento já é infundada.

Mais ainda:

7. Primeiro, porque partem do pressuposto que TODOS os réus serão necessariamente condenados em todos os crimes que lhe foram imputados. Não, o STF poderá absolver diversos réus ou por entendê-los inocentes ou por insuficiência de provas (o que não quer dizer que os réus não sejam culpados, apenas que o MP, detento exclusivo da Ação Penal, não conseguiu provas robustas para condenação e aí passa a vigorar o preceito in dubio pro reo).

8. Depois, porque partem do pressuposto de que para operar a prescrição os Ministros do STF, no caso de formação de Quadrilha, dosarão a pena de todos os acusados em prazo inferior a um ano, onze meses e vinte e nove dias.

9. Porque acreditam que as penas correm em separado quanto ao instituto da prescrição quando, na verdade, em razão do 118 do Código Penal, vale a prescrição da mais grave.

10. Porque exigir do STF julgamento já ofende o Estado de Direito. E ofende porque:

a) pressupõe que o STF não respeite os prazos processuais (previstos em lei) dados a cada réu e ao Ministério Público para apresentarem alegações finais.

b) porque não se permite um julgamento isento, em conformidade com a lei e o Estado de Direito, sugerindo-se que o STF ouça não a voz do Direito mas a voz das ruas. O STF é, e deve sempre ser, como todo o Judiciário, um Poder que faz cumprir a lei e não o que as maiorias de plantão querem. Supor um julgamento que ofenda a lei é fazer ruir o Estado Democrático de Direito.Não quero que o STF ouça a voz das ruas, mas sempre ouça a voz da Constituição (e essas vozes podem não ser coincidentes, devendo prevalecer a Constituição que é, em análise, a ultima ratio de proteção das minorias contra a sanha do Estado).

(só para lembrar: aos que defendem que a reportagem da Revista Época clareia o Mernsalão, só uma coisa: se optarem por entrar com essas provas - o relatório final da Polícia Federal - todos os prazos para a defesa, inclusive de produção de provas, serão reabertos, em razão do direito à ampla defesa e ao contraditório).

confira a lista de réus e de crimes (em  parênteses pena mínima e máxima de cada crime):

João Paulo Cunha - corrupção passiva (2anos,12anos), lavagem de dinheiro (3anos,10anos), peculato (2anos,12anos)
Marcos Valério - corrupção ativa (2x) (2anos,12anos), peculato (3x), lavagem de dinheiro
Cristiano Paz - corrupção ativa (2x), peculato (3x), lavagem de dinheiro
Ramon Hollerbach - peculato (3x), corrupção ativa, lavagem de dinheiro
Henrique Pizzolato - peculato (2x), lavagem de dinheiro, corrupção passiva
Luiz Gushiken - peculato
Kátia Rabello - gestão fraudulenta , lavagem de dinheiro
José Roberto Salgado - gestão fraudulenta (3anos,12anos), lavagem de dinheiro
Vinícius Samarame - gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro
Ayanna Tenório - gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro
Simone Vasconcelos - lavagem de dinheiro
Geiza Dias dos Santos - lavagem de dinheiro
Rogério Tolentino - lavagem de dinheiro
Anderson Adauto - lavagem de dinheiro (2x) e corrupção ativa
Paulo Rocha - lavagem de dinheiro
Professor Luizinho - lavagem de dinheiro
João Magno - lavagem de dinheiro
Anita Leocádia - lavagem de dinheiro
José Luiz Alves - lavagem de dinheiro
Pedro Henry - corrupção passiva, formação de quadrilha (1ano,3anos) e lavagem de dinheiro
José Janene - corrupção passiva, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Pedro Corrêa - corrupção passiva, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
João Cláudio Genu - corrupção passiva, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Enivaldo Quadrado - formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Breno Fischberg - formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Carlos Alberto Quaglia - formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Valdemar Costa Neto - corrupção passiva, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Jacinto Lamas - corrupção passiva, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro
Bispo Rodrigues - corrupção passiva e lavagem de dinheiro
Antonio Lamas - lavagem de dinheiro e formação de quadrilha
Roberto Jefferson - corrupção passiva e lavagem de dinheiro
Romeu Queiroz - corrupção passiva e lavagem de dinheiro
Emerson Palmieri - corrupção passiva e lavagem de dinheiro
José Borba - corrupção passiva e lavagem de dinheiro
José Dirceu - corrupção ativa, formação de quadrilha
José Genoino - corrupção ativa
Delúbio Soares - corrupção ativa