TEMAS CANDENTES DA SEMANA: CNJ E CONSTITUINTE EXCLUSIVA

TEMAS CANDENTES DA SEMANA: CNJ E CONSTITUINTE EXCLUSIVA

Ou: o perigo mora ao lado.

Essa semana, dois temas pautaram de alguma forma o noticiário: primeiro, a discussão sobre a atuação do Judiciário, segundo a proposta do PSD  de Constituinte Exclusiva. Em ambos os assuntos, concessa vênia, há, embutido, um risco para o Estado de Direito e para a Democracia.

(breve intervalo: a mim nunca agradou a criação dos Controles Externos do Judiciário e do Ministério Público, com um certo ar de que se colocou a raposa pra tomar conta do galinheiro).

Vamos por tópicos:

1.       A Associação Brasileira de Magistrados não colocou o CNJ em xeque na Adi que impetrou, como legitimada que é, junto ao STF. Não se discute na Inicial a existência do CNJ, não se discute as atribuições constitucionais do Órgão. Discute-se, isso sim, uma Resolução baixada pelo CNJ que é, ao meu sentir, inconstitucional.

2.       Tal Resolução não cuidou apenas de informar o procedimento do CNJ: transbordou competências e, pior, criou fatos puníveis que não se aplicam à Magistratura. Ou seja, o CNJ, nessa Resolução, contrariando a Lei Orgânica da Magistratura, criou novas modalidades de punição e de infração, não previstas, repise-se, nem em lei nem na Constituição.

3.       O discurso moralizante que se seguiu à frase infeliz da Ministra Calmon (que, aliás, já confessou que seus padrinhos – entre outros – foram Jader Barbalho e ACM) é um discurso que cegou a razão e não permitiu uma análise mais aprofundada da questão.

4.       Premente e forçoso é reconhecer que o CNJ vem sendo usado por alguns advogados e promotores como forma de pressão contra juízes, impedindo, de certa forma, o livre convencimento que deve haver por parte do julgador. Juízes temerosos são um risco pra democracia e isso é fato incontroverso.

5.       Forçoso é reconhecer ainda que o CNJ vem ampliando indevidamente suas competências. Prova disso é o número de recursos que aportam ao STF e que vem sendo concedidas reversões às decisões daquele Conselho.

6.       Mais importante é entender que o CNJ vem, inclusive, punindo juízes (e isso já foi narrado) com base nas sentenças lavradas (sim, um órgão que deveria cuidar da parte administrativa, está usando do poder punitivo disciplinar para dizer como e de que forma juízes podem sentenciar). Tais interferências nos atos judicantes é, de per se, uma afronta á democracia e ao dever de dizer o direito dos juízes. Atos judicantes não são (e não devem ser) objeto de apreciação administrativa. Caso não se concorde com as sentenças, recorre-se ao órgão judicante superior, não à punição disciplinar do juiz.

7.       Dirão que há sentenças ruins. Fato. Eu, como advogado já as li aos balaios. Mas recorro delas, não do juiz que as prolatou. Dizer que isso é bom e louvável é não reconhecer o ovo da serpente: “suponhamos um determinado juiz, digamos do Maranhão, que dê sentença contra uma determina personalidade daquele estado. Suponhamos então que aquela personalidade, com tentáculos em todo o Distrito Federal, forje um processo contra aquele juiz no CNJ. Suponhamos ainda que o CNJ, sob o argumento da moralidade, remova aquele juiz de ofício, por ter incomodado um ‘luminar da república’. Removido o juiz, estará dado um aviso a todos os juízes: tomem cuidado com as sentenças que prolatam, há homens que não são comuns”. Se isso não é risco ao Estado Democrático de Direito, não sei mais o que seja.

8.       Depois, esse discurso moralizante pra cima do Judiciário não me convence. É o único poder que ainda não está de joelhos diante do Executivo e que vem decidindo reiteradamente contra os mandatários de ocasião. De repente, não mais que de repente (e eu não tenho mania de perseguição, nem acredito em complôs kkkk) conforme vai se aproximando o julgamento do assim chamado mensalão, começam a pipocar matérias sobre corrupção no judiciário, corporativismo etc e tal. E eu tremo de pensar num órgão com capacidade para fazer os juízes tremer. A depender da liberdade concedida ao CNJ, e em breve não poderemos dizer que “há juízes em Berlim”.

9.       Sou advogado. Reconheço que há colegas tentando usar o CNJ como uma nova via de pressão sobre juízes. E não. Não me agrada que nós, Advogados e Promotores, interessados diretos no poder judicante, sejamos fiscalizadores dos juízes que decidem sobre o direito colocado por nós.

10.   Só pra constar: que tal um jornalista perguntar ao nosso Presidente da Ordem (eleito “congressualmente”, novo eufemismo pra eleição indireta) sobre a possibilidade de se criar um Conselho Nacional da Advocacia, com membros estranhos à Advocacia (juízes e Promotores), inclusive avocando dos Tribunais de Ética Seccionais as suas competências? Uma pergunta para a qual eu gostaria de ouvir respostas.

Quanto à Constituinte Exclusiva, alguns erros doutrinários e de desconhecimento:

1.       Primeiro, não existe Constituinte Exclusiva com poderes limitados. Dizer isso é esquecer como foi o processo de chamamento da Constituição de 1988. Também ela foi convocada por uma Emenda Constitucional à anterior de 1969.

2.       O Poder Constituído (ou constituinte derivado) ao convocar uma Constituinte Exclusiva está chamando para o palco o Supremo Soberano, o Povo, sem que lhe seja possível limitar os poderes daquele. O Poder Constituinte, convocado ainda que seja para uma única alteração, por exemplo a eleitoral, poderá, na primeira sessão, decidir-se por derrubar toda a Ordem Constitucional vigente. Reunido em Assembléia, o Poder Constituinte, como expressão soberana do Poder do Povo, não mais se vincula a nenhuma regra, norma ou restrição, nem mesmo às clausulas pétreas. Numa Constituinte, todo o Pacto Federativo, todas as matérias, são devolvidas ao Povo para que aqueles Constituintes, (chamados pelo Poder Constituído) usando de seu poder ilimitado, decida sobre uma nova constituição.

3.       Para justificar a tal Constituinte alegam que a Constituição de 1988 é extensa, prolixa, que tem mais de 60 emendas, que o melhor modelo é o americano, uma Constituição enxuta, que atravessa os séculos.

4.       Primeira falácia: a Constituição Americana também teve várias Emendas. Mais, conforme bem explicita Bruce Ackermam, (“Nós, O Povo Soberano”) a Constituição Americana sofreu várias reformulações ao longo do tempo, através do órgão que diz a Constituição: a Suprema Corte.

5.       Segunda Falácia: Não se podem comparar modelos constitucionais, sem antes se verificar as matrizes típicas de cada país. Canotilho explicita que há, basicamente, 03 tipos de Constituição: 1) a inglesa, flexível e típica de uma sociedade jurídica fundada no costume; 2) a americana, que diz o direito e também ela marcada pelo direito consuetudinário; 3) o Frances, que crê na força da Constituição para criar uma nova realidade a partir do nada.

6.       O modelo brasileiro de constituições sempre foi o modelo Francês. Nós temos uma crença exacerbada no poder da lei (a fúria legiferante é mais que um desejo do legislador, mas vontade da população) e da Constituição. Tanto temos essa crença que queremos que tudo seja regulado em matéria constitucional (até pisos profissionais a gente começa a colocar na CF, como os professores e agora com a luta dos policiais).

7.       Lembremo-nos: as constituições prolixas como a brasileira são um típico fenômeno pós-guerra. Veja-se a Lei Fundamental Alemã, a Constituição Italiana, a Constituição Portuguesa (bem mais dirigente, levando Canotilho a escrever sobre essa Constituição Dirigente)...

Não meus caros, Não existe possibilidade doutrinária de se criar Constituinte Exclusiva Limitada. Seria uma inovação pouco saudável do direito brasileiro e uma derrubada em toda a teoria constitucional. Não meus caros. O problema do Brasil não é a Constituição, mas nossa crença exacerbada de que a Constituição pode tudo.

Antes de se pensar na tal Constituinte Exclusiva, que tal, primeiro, se regulamentar os muitos artigo ainda pendentes e regulamentação? Que tal o Congresso Nacional começar um verdadeiro trabalho de compilação legislativa, evitando-se o cipoal normativo que hoje vigora? Nos tribunais ainda há questionamentos sobre constitucionalidade (recepção ou não pela CF) de leis anteriores a 1988, porque o Congresso nunca cumpriu dispositivo constitucional de existir comissão para consolidar e retirar do Ordenamento as normas que com a Constituição são incompatíveis.

Que tal, antes de uma Constituinte Exclusiva, se aceitar que há muitas coisas que se podem fazer com mera compilação legal, com mera modificação infraconstitucional?

Ainda não sei a resposta. Mas sei que Constituinte Exclusiva agora, como ocorreu nos Países Vizinhos, é um risco para o Estado de Direito. Adotando Machado de Assis, quando se referia ao porquê ainda defendia o Regime Monárquico, eu digo que a atual Constituição ainda é “um chapéu que me cai bem”.